编辑《证券时报》 许孝如

　　近日，全国首例以所谓“FOF基金”形式提供非法经营场外资金配置的犯罪案件一审公开宣判。

　　11月19日，上海市第一中级人民法院以非法经营罪判处六年、五年、六个月、九个月有期徒刑，并分别处以相应罚款。

　　上海市第一中级人民法院审理发现，2015年至2022年，被告李、江利用分别实际控制的公司，安排被告葛等销售人员吸引客户，从客户处收取押金1:1至1:15不同的杠杆率为客户寻求场外资本配置。

　　具体方法是通过贷款个人证券账户或利用公司发行的私募股权基金产品投资于客户实际控制的私募股权基金产品（以下简称“FOF基金”），向客户提供场外资金配置，以买卖证券，赚取利差直至犯罪。

　　在此期间，李、蒋以上方式为客户提供了7.4亿多元的场外资金配置，赚取了1100多万元的息差；作为业务人员，葛参与了4.7亿多元的场外资金配置。

　　上海第一中级人民法院认为，被告李、江、被告葛等违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪，情节特别严重。

　　最后，上海市第一中级人民法院以非法经营罪判处被告李六年有期徒刑，罚款600万元；被告江五年六个月有期徒刑，罚款550万元；被告葛九个月有期徒刑，罚款100万元。

　　上海市第一中级人民法院认为，在这种模式下，被告李、江等人采取了设置风险控制线、要求盘方补充保证金、赎回子基金等风险控制措施，符合证券融资业务的特点。鉴于相关资本配置具有杠杆基金的特点，客户的融资交易脱离了证券融资交易的监管，对证券市场的交易安全有害，应当依法定罪处罚。

　　上海金天城律师事务所高级合伙人徐汉律师表示，根据《证券公司融资融券业务管理办法》第三条的规定，融资融券业务属于持牌业务，只有经中国证监会批准的证券公司才能承担。此外，根据刑法第二百二十五条第（三）项的规定，违反国家规定，“未经国家有关部门批准非法经营证券、期货、保险业务”扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五倍以上五倍以下罚款；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款或者没收财产。

　　徐汉表示，上海市第一中级人民法院以所谓私募“FOF基金”的形式公开宣判的第一起非法经营证券融资业务案件，对李、江作出有期徒刑和罚款具有重要意义。

　　在过去的几年里，监管机构一直是对场外资本配置的严厉打击。许多涉及场外资本配置违法案件的网络公司、证券公司和资产管理公司受到严厉处罚，场外资本配置公司也被大规模清理。

　　2020年7月9日，中国证监会曝光258个非法从事场外资本配置平台名单，强调有关机构或个人未取得相应证券业务资格从事场外资本配置活动，构成非法证券业务活动，依法追究法律责任。

　　在商业模式方面，有场外资本配置单账户资本配置模式和软件仓库资本配置模式。其中，软件仓库配置模式在2015年之前被场外资本配置公司广泛使用。2015年，中国证监会强调，证券公司不得通过在线证券交易界面为任何机构和个人开展场外资本配置活动和非法证券业务提供便利。

　　近年来，资本市场以所谓的私募股权“FOF基金”的形式提供场外资本配置，以避免监管。上述案件是中国第一起非法经营犯罪案件。据了解，FOF基金是专门投资于其他投资基金的基金，通过持有其他证券投资基金间接持有股票、债券等证券资产。依法设立的FOF基金是承担市场风险的金融工具。根据有关规定，不得向投资者承诺保证本金和收入，严禁使用基金财产从事贷款。

　　在上述情况下，被告李、江等人利用其控制公司发行私募股权基金产品进入客户控制私募股权子基金，形式是私募股权“FOF基金”模式，本质上是向客户收取保证金，向客户提供证券交易，获得固定息差，不承担投资风险，属于以“FOF基金”的名义进行场外资本配置。

　　值得注意的是，场外资本配置的高杠杆属性和“强制清算”的风险控制体系安排使其具有高风险特征，这将导致大量投资者承担远远超出其承受能力的风险，本质上侵犯中小投资者的合法权益。